Au moment où s’engagent les batailles publiques pour ou contre la prochaine loi bio-éthique, Sabine Prokhoris, philosophe et psychanalyste, publie un essai brillant Déraison des raisons. Les juges face aux nouvelles familles, préfacé par Élisabeth Badinter et illustré par Florence Cestac (Paris, PUF, 2018)¹. Cet ouvrage devrait alimenter notre réflexion sur la gestation pour autrui et la procréation médicalement assistée. Jeanne Favret-Saada a bien voulu en faire l’analyse pour Mezetulle.

On sait que le gouvernement souhaite maintenir l’interdiction de la GPA et qu’il veut étendre à toutes les femmes, y compris les couples lesbiens, le bénéfice de la PMA. Ceux parmi nous qui lisent les promesses des candidats aux élections présidentielles se souviennent aussi qu’Emmanuel Macron s’était engagé à régulariser l’état civil des enfants nés à l’étranger par GPA². L’ouvrage de Prokhoris permet peut-être de comprendre pourquoi cette promesse de campagne paraît aujourd’hui oubliée : sa réalisation supposerait d’une part une remise en cause de certaines pratiques tenues pour correctes dans les prétoires, et d’autre part un remaniement des principes du droit familial – voire la réécriture de certaines lois – afin d’éliminer toute confusion entre les registres du biologique et du juridique.

Déraison des raisons m’a vivement intéressée pour son exposition de quatre affaires judiciaires très récentes, à l’occasion desquelles on peut voir des juges de la famille au travail s’efforçant de dire le droit dans des situations hors-normes légales : en reformulant ces cas dans mes propres termes, j’espère pouvoir montrer combien ils nous donnent à penser³.

Rappelons au préalable la révolution silencieuse conduite, depuis les années 1990, par quelques milliers de jeunes gens que la législation française empêchait de fonder une famille, et qui ne se sont pas résignés devant cette impossibilité : des homosexuels pour la plupart, mais aussi des hétérosexuels, épouses infécondes interdites de GPA ou femmes célibataires interdites de PMA. Chacun pour soi, ou grâce à des associations, à l’occasion d’une émigration professionnelle ou d’un voyage organisé à cet effet, ils sont allés enfanter dans d’autres États, voisins de la France par la géographie (la Belgique) ou la culture (des États nord-américains), qui avaient déjà rendu ces techniques de procréation accessibles à toutes et tous. Les problèmes sérieux se sont posés après le retour au pays natal, quand il s’est agi de transcrire les actes de naissance des enfants dans l’état civil français, et donc de faire reconnaître le statut parental du parent non biologique, dit parent d’intention⁴. Les jeunes insurgés de l’ordre familial français ont alors dû présenter leur demande aux tribunaux, et l’essai de Prokhoris fait de nous les témoins des tentatives des magistrats pour construire, l’une après l’autre, leurs raisons et déraisons judiciaires.

La parturiente consacrée

Tout d’abord, Prokhoris expose deux affaires dans lesquelles un couple a eu recours à une gestation pour autrui à l’étranger. À son retour, il s’est heurté au refus du magistrat français de reconnaître le parent d’intention, au nom d’un principe fondamental du droit français de la filiation selon lequel la mère est nécessairement celle qui accouche⁵.

1. Georges et Paul, pacsés depuis 2004 et désireux d’avoir un enfant, vont en Californie, où ils passent avec Annie une convention de gestation pour autrui⁶. Lucien naît en 2006, et son acte de naissance américain le déclare issu de la parturiente et de Georges, son père biologique, le donneur de spermatozoïdes. Après le vote de la loi Taubira en 2013, les deux hommes rentrent en France, où ils se marient. Ainsi que la nouvelle loi le permet, Paul, le père d’intention, demande alors au tribunal de grande instance de Dijon l’autorisation d’adopter l’enfant, afin de partager l’autorité parentale avec le père biologique. Du fait que la parturiente a été inscrite sur l’acte de naissance, Paul n’a demandé qu’une adoption simple, qui n’efface pas le lien maternel mais vient s’y ajouter. Or il se heurte au refus du TGI, au motif surtout que le consentement de la mère porteuse n’est pas évident, malgré un certificat dans ce sens. Le père d’intention s’adresse alors à la cour d’appel de Dijon, mais elle confirme le premier jugement dans un arrêt du 24 mars 2016.

Sabine Prokhoris examine sur 15 pages la justification donnée par la cour d’appel, qui se fonde sur le raisonnement suivant : la renonciation de la mère biologique à abandonner le nouveau-né au couple masculin n’est pas valable parce que son consentement initial à l’acte de donner ses ovocytes et de porter l’enfant ne l’était déjà pas. Un passage crucial de l’arrêt dit en effet :

« Sur la portée du consentement de la mère biologique : […] Son consentement initial, dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l’adoption de l’enfant dont elle a accouché, un tel consentement ne pouvant s’entendre, sauf à représenter un détournement de la procédure d’adoption – et sachant que rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique –, que comme celui d’une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité et en particulier dans sa dimension subjective ou psychique. »⁷

L’auteur déplie avec malice et perspicacité cette phrase compacte (car il s’agit, tout de même, d’une cour d’appel chargée de rattraper les bévues judiciaires d’un premier tribunal).

Les juges reconnaissent que la parturiente californienne a consenti de manière formelle à l’adoption de l’enfant, ils ne suggèrent pas qu’elle y aurait été contrainte ou qu’elle ne serait pas adulte et saine d’esprit. Toutefois, ce consentement licite dans la forme ne vaut rien à leurs yeux pour la seule raison qu’il n’est pas celui d’une véritable « mère », qui assumerait la charge « symbolique », « subjective ou psychique » de son état – ce que démontre le simple fait qu’elle a admis de participer à une gestation pour autrui, et donc à abandonner son enfant dès la naissance.

Ainsi que Prokhoris le rappelle, l’acte de naissance de Lucien a été enregistré en Californie, une région du monde en général considérée comme civilisée, où les dimensions « subjective », « psychique », « symbolique », et « juridique » de la maternité ne sont pas précisément inconnues. Simplement, la gestation pour autrui y est légale, et donc, l’abandon d’un nouveau-né par sa mère par suite d’un contrat⁸. Or les juges français s’obstinent à fusionner les dimensions sociales et juridiques de la maternité avec sa dimension biologique (le fait de porter un enfant et d’en accoucher), afin de disqualifier le consentement éclairé d’Annie, et au-delà, la pratique de la gestation pour autrui. Tout à leur obsession naturaliste, les juges oublient d’ailleurs qu’il existe, en droit français, des cas où la dimension biologique de la maternité est dissociée de la parturition : ainsi dans l’accouchement sous X, où le lien de l’enfant avec la génitrice est délibérément effacé, si bien qu’elle ne figure pas dans l’acte de naissance de l’enfant ; ou encore, dans l’adoption maternelle plénière, où le nom de la femme adoptante se substitue à jamais à celui de la génitrice.

En 2017, un arrêt très remarqué de la Cour de cassation met fin à cet abus de droit perpétré par la cour d’appel de Dijon⁹ : le consentement de la jeune Californienne était conforme aux lois de son État, et la demande d’adoption simple de Paul est parfaitement recevable en France, par suite de la loi Taubira. Ainsi que le remarque Prokhoris, cela revient à reconnaître que « l’intérêt supérieur » du petit Lucien est bien d’être adopté par Georges et Paul, puisque les deux hommes vivent en couple stable depuis longtemps, qu’ils ont longuement mûri leur projet de parenté, et qu’ils ont élevé cet enfant depuis sa naissance¹⁰.

2. En 2010, Catherine et Alain, un couple marié dont l’épouse ne peut pas procréer, se rendent en Ukraine, où ils passent un contrat de gestation pour autrui avec Macha¹¹. Quand, en janvier 2011, naissent deux jumelles, Camille et Sophie, l’état civil ukrainien les déclare nées du couple français, passant sous silence le rôle de la mère porteuse. De retour en France, les parents demandent la transcription des actes de naissance dans leur état civil : le TGI de Nantes la leur accorde, suivant en cela une préconisation de la Cour européenne des droits de l’homme, mais le procureur fait appel, soutenu par l’association conservatrice « Juristes pour l’enfance », qui lutte depuis peu avec une grande détermination contre la gestation pour autrui.

Le 7 mai 2016, la cour d’appel de Rennes donne raison au ministère public : elle refuse d’accorder à Catherine le bénéfice de la filiation maternelle, sous prétexte qu’elle n’est pas la parturiente. Par contre, elle reconnaît la filiation paternelle, qui ne pose pas problème en droit français : Alain a fourni ses spermatozoïdes, et il a reconnu les jumelles devant l’état civil ukrainien. Les époux se pourvoient alors devant la Cour de cassation, qui rend son arrêt en 2017, le même jour que celui concernant Georges et Paul. Or cette fois, la décision prise protège moins « l’intérêt supérieur » des petites filles, déjà âgées de cinq ans, que les principes intangibles du droit français : la substitution de Macha à Catherine dans l’acte de naissance ukrainien n’était pas admissible, puisque la mère est celle qui accouche, et que notre justice ne saurait admettre la « fiction » avancée par les requérants¹².

En conséquence, Camille et Sophie, bien qu’élevées depuis toujours par le couple marié de leurs parents d’intention, auront désormais un père mais pas de mère : dans l’état présent de la jurisprudence, Catherine pourrait seulement prétendre à l’adoption simple des jumelles de son époux, ce qui d’ailleurs ne suffirait pas à lui conférer l’autorité parentale¹³. Il convient de lire les pages dans lesquelles Prokhoris déploie les nombreux « abracadabra » du raisonnement juridique, tel qu’il s’énonce aux deux niveaux les plus élevés de l’institution judiciaire française : la mère n’est pas la mère, mais le père est le père parce que « présumé » tel. Le principe fondateur du droit français de la filiation qui fait de la parturiente la seule mère possible assimile ainsi l’ordre juridique à celui de la biologie.

À considérer la totalité des arrêts pris ce jour-là par la Cour de cassation, elle entendait mettre fin à la question de savoir « si, dans un couple hétérosexuel, la mère d’intention, qui n’a pas accouché, [peut] être reconnue comme parent »¹⁴. La réponse, négative, est justifiée ainsi dans le communiqué de presse de la Cour :

«L’article 47 du code civil ne permet de transcrire à l’état civil français que ceux des actes étrangers dont les énonciations sont conformes à la réalité : il est donc impossible de transcrire un acte faisant mention d’une mère qui n’est pas la femme ayant accouché.»¹⁵

Sabine Prokhoris ne nous dit pas si Catherine a demandé l’adoption simple des jumelles qu’elle a élevées depuis leur naissance. Le lecteur qui voudrait explorer plus avant l’obsession naturaliste de nos institutions judiciaires pourrait s’informer du cas très voisin de Sylvie Mennesson, qui refuse obstinément d’adopter des jumelles nées en 2000 d’une GPA en Californie : le 5 octobre 2018, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, devait se prononcer pour la troisième fois sur ce cas. Peut-être pour éviter d’être désavouée une fois encore par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), elle a préféré demander l’avis des juges de Strasbourg avant de se prononcer¹⁶.

Ainsi, après une gestation pour autrui, les magistrats préfèrent parfois refuser un statut familial au parent d’intention, par crainte d’attenter à la sacralité de la « vraie » mère, la parturiente. Or elle fait déjà question si l’on considère la manière dont l’administration établit la filiation maternelle, sans que la sublime génitrice ait à manifester la moindre volonté ni à proférer la moindre parole : elle devient « mère » par une sorte d’automatisme, analogue à l’acte involontaire que fut l’expulsion de l’enfant¹⁷. Pour l’officier d’état civil qui, le plus souvent, ne la rencontre même pas, la « mère », c’est celle dont un représentant de l’institution médicale déclare qu’elle a accouché de tel enfant, et dont le déclarant de la naissance en mairie remet la carte d’identité avec l’attestation de l’obstétricien. Le seul cas où une parturiente est tenue de faire une déclaration explicite, c’est, de façon paradoxale, quand elle entend répudier la filiation de l’enfant, avant un accouchement sous X. Elle a d’ailleurs deux mois pour se raviser, et dans ce cas, elle doit alors faire une reconnaissance formelle de filiation, ce qui n’est pas demandé aux autres parturientes¹⁸.

Le père en majesté

Alors que les conséquences d’un recours à la GPA menacent de porter atteinte à la sacralité de la parturiente en droit français, l’extension de la procréation médicalement assistée à des couples de femmes ou aux femmes célibataires fait craindre aux juges la ruine finale du peu qui subsiste encore de la puissance paternelle, ce principe qui organisait la famille française jusqu’en 1970¹⁹. Ainsi qu’on va le voir à propos des cas 3 et 4, la PMA est tenue pour responsable de l’apparition d’« enfants sans père », c’est-à-dire de familles dépourvues du pivot de « l’ordre symbolique »²⁰.

3. Peu après le vote de la loi Taubira, en 2013, Béatrice et Corinne se marient avec l’intention de procréer des enfants qu’elles élèveront ensemble. À la fin de l’année, Béatrice accouche de Clémence, dont l’état civil ne mentionne aucun père. Corinne demande alors au TGI de Versailles l’adoption plénière de la petite fille : en février 2016, il la lui accorde sans difficulté, et l’enfant se trouve ainsi nantie de deux mères²¹. (L’on regrettera l’absence d’informations, dans Déraisons…, sur un jugement aussi libéral, et sur le silence du ministère public, qui s’est abstenu de faire appel.)

Le mois suivant, Corinne accouche d’Armelle et elle fait établir son état civil sur le même modèle que celui de Clémence, une enfant sans filiation paternelle. Le 3 février 2017, Béatrice demande au même TGI de Versailles l’adoption plénière de l’enfant de sa conjointe. Les deux situations sont donc symétriques, mais, le ministère public émet un avis défavorable à la deuxième requête, sous prétexte que les pièces remises au tribunal n’indiquent pas les modalités de la conception d’Armelle, et qu’une adoption plénière empêcherait « l’éventuel établissement d’un lien de filiation paternelle ultérieur ou pouvant laisser croire à une fraude à la loi »²². Lors de l’audience, les magistrats ne sont pas ceux qui ont jugé la demande précédente : dans une décision du 29 juin 2017, ils refusent l’adoption d’Armelle par Béatrice.

Dans les deux cas, la mère s’est bornée à transmettre au tribunal les documents d’état civil, sans dire mot du procédé de procréation utilisé. Or en 2017, cette discrétion pose soudain problème aux juges, qui en tirent la justification de leur refus. Corinne a « refusé d’expliquer les circonstances de conception de l’enfant conçu pendant le mariage… », ce qui, ainsi que Prokhoris ne manque pas de le signaler, était parfaitement son droit. Ils répondent néanmoins à sa place, en écartant la possibilité d’un recours à une assistance médicale à la procréation, et donc à un donneur anonyme, puisque cette technique de reproduction est réservée à des couples hétérosexuels infertiles. C’est là, bien sûr, une simple supposition des juges : Corinne a pu aussi bien recourir à une PMA hors de France, ou à une insémination « sauvage » en France par un donneur de spermatozoïdes inconnu ou indifférent à sa paternité.

Partis sur cette supposition dont ils font l’unique possibilité, les juges poursuivent : si le donneur n’est pas anonyme, « l’existence d’un père identifiable […] est donc probable. » Les deux femmes « soutiennent qu’il n’y a pas de père déterminé ou déterminable et que cette information est suffisante, mais elles n’en rapportent pas la preuve, l’existence d’un père étant incontestée »²³ .

Par ces formulations, les juges font un saut brutal de l’ordre du biologique (pas d’enfant sans l’apport de spermatozoïdes) à celui du juridique et du social (pas de père déclaré). Et, pour conclure au rejet de la demande, ils vont jusqu’à prêter une ferme volonté à ce porteur de gamètes :

« Le père biologique, éventuellement identifiable, ne peut renoncer à reconnaître sa paternité sur Armelle et son action n’est pas prescrite. La reconnaissance d’une filiation adoptive plénière reviendrait à interdire au père de faire reconnaître juridiquement sa paternité biologique et le priverait d’un droit auquel il ne peut renoncer »²⁴.

Béatrice demande immédiatement la réformation de ce jugement extravagant à l’instance supérieure, et elle obtient gain de cause : le 15 février 2018, la cour d’appel de Versailles infirme la décision du TGI, autorisant ainsi l’adoption plénière d’Armelle par Béatrice, sa mère d’intention.

Avec pertinence, Prokhoris cite l’essentiel de cette décision en préambule à l’ultime chapitre du livre, intitulé « Quand la raison reprend ses droits »²⁵. Elle y expose ce que devrait être un « bon jugement » dans les affaires qui concernent les « nouvelles familles », celles du moins qui ont eu recours à des techniques de procréation interdites en France : fondé « sur des raisons juridiques claires » et qui s’appliquent « à la réalité effective d’une situation de vie », qu’elle « soit ou non conforme aux idéaux des magistrats »²⁶. Dès lors, « l’intérêt supérieur de l’enfant » devrait définir l’issue la plus raisonnable de la situation hors-norme qui a présidé à sa naissance.

Dans le cas précis de l’adoption d’Armelle, la cour d’appel considère que la demande de Béatrice satisfait aux règles requises pour une adoption plénière, et que « l’éventualité d’une volonté de reconnaissance future de l’enfant par un père biologique est purement hypothétique et n’est étayée par aucun élément concret ; qu’elle ne peut donc être prise en compte pour contredire l’absence de mention d’un père sur l’acte de naissance de l’enfant… » Par conséquent, il prononce l’adoption plénière.

4. Un couple de femmes, Johanna et Patricia, dont la seconde est engagée dans une transition de genre, vit dans un certain État américain qui autorise les lesbiennes à procréer par insémination avec donneur, et qui accorde un plein statut juridique aux deux parents d’intention. Au début des années 2010, Johanna accouche de la petite Valentine, dont l’acte de naissance reconnaît aussi Patricia comme parent légal²⁷.

Peu après, le couple s’établit en France, où les prescriptions du code civil sont moins libérales : en droit français, Johanna est la mère de Valentine, puisque l’enfant est issue de ses ovocytes et qu’elle l’a portée, mais Patricia n’est rien, puisqu’elle n’a joué aucun rôle dans le processus biologique d’engendrement. Malgré l’inconfort de la situation, et alors que Patricia achève sa transition de genre et devient Paco, elle/il participe pleinement à l’éducation de Valentine. Toutefois, le couple en vient à se séparer, et Johanna, la mère reconnue par la loi, s’oppose désormais à ce que Paco rencontre la petite fille.

De guerre lasse, celui-ci demande au Tribunal de grande instance la reconnaissance d’un droit de visite et d’hébergement. Les juges satisfont sa requête, car ils considèrent qu’il est dans « l’intérêt supérieur de l’enfant » de maintenir sa relation avec un homme qui a tenu de façon honorable son rôle de parent, et auquel l’enfant s’est attachée. Ils lui sont même si favorables qu’ils déboutent Johanna de sa demande d’indemnisation pour procédure abusive. (L’on regrettera ici encore l’absence d’informations sur un jugement aussi libéral, qui ne reproche pas au couple d’avoir recouru à une PMA à l’étranger, et qui traite un transgenre comme un parent ordinaire ; comme dans le cas précédent, le ministère public paraît n’avoir élevé aucune objection contre cette décision.)

Johanna, la mère reconnue par le droit français, fait appel de ce jugement. Afin d’identifier où réside, en la circonstance, « l’intérêt supérieur de l’enfant », la juge aux affaires familiales demande au Dr D. un examen médico-psychologique de Valentine, de Johanna et de Paco. Prokhoris analyse ce document en détail, nous mettant de la sorte dans une certaine intimité avec les membres de cette famille, car le médecin voudrait savoir si Valentine a des souvenirs des années vécues avec Paco, si sa mère a gommé tout ce qui se rattache à cette période, si la fillette pose des questions sur les circonstances de sa conception, comment elle se comporte en présence de Paco, et comment celui-ci tente de rétablir une relation avec elle.

Selon Prokhoris, cette expertise est remarquable par la richesse de ses observations : elles montrent à la fois la réserve de l’enfant, tenue de s’exprimer devant une mère qui, de toute évidence, la veut pour elle seule, et la confiance que Valentine fait à Paco, qui se comporte avec douceur et respect. Or les conclusions du Dr D. contredisent ses longues observations, comme s’il abdiquait pour finir devant Johanna, dont il a pourtant noté la propension à la domination et à la manipulation d’autrui. Plutôt que de conseiller aux juges de barrer quelque peu cette mère abusive et de donner à Paco assez d’autorité pour qu’il ré-occupe sa place de co-parent, le Dr D. se borne à déplorer la mésentente des parents.

La cour d’appel infirme en partie le jugement si libéral du tribunal d’instance : Paco pourra rencontrer la petite Valentine, mais de façon progressive et dans un cadre étroitement défini. Selon Prokhoris, les juges, confrontés à un conflit banal entre des parents qui se séparent, ont cédé pour finir à leur trouble devant ce couple hors-norme. À leurs yeux, Paco n’est pas un vrai père parce qu’il n’a pris aucune part à la procréation de Valentine, et parce que sa masculinité leur pose problème ; ils ont enregistré l’attention respectueuse qu’il porte à l’enfant – celle, en principe, d’un co-parent -, mais ils n’osent pas en faire un « père ». Parce qu’il n’y a « pas de statue – ni de statut juridiquement protégé – du Père éternel », la cour se rabat sur « la légitimité illimitée et inébranlable de la mère ayant porté l’enfant »28. Aussi abandonne-t-elle, pour finir, l’essentiel de la responsabilité de Valentine à sa « vraie » mère, celle qui a fourni les ovocytes, qui a porté l’enfant, et qui figure seule sur l’acte de naissance français, bien qu’elle ait donné des signes peu équivoques de son incapacité à aimer Valentine pour elle-même. Ce faisant, la décision de justice authentifie la toute-puissance de cette « mère » alors que, dans le cas précédent, elle a refusé de reconnaître le droit de Béatrice à se dire telle.

 

Une fois ces cas exposés, l’on peut s’interroger sur la grande variété de leur traitement par les magistrats : certains d’entre eux seulement, et pas toujours ceux qui bénéficient du plus haut degré d’expertise juridique, portent une appréciation réaliste de « l’intérêt supérieur de l’enfant », ainsi que le recommande depuis tant d’années la Cour européenne des droits de l’homme. Leur raisonnement est, en substance : quelle que soit la manière dont cet enfant a été conçu, il est ici en France, où il est élevé par des parents d’intention qui manifestent leur plein engagement à son égard ; puisque l’adoption des mineurs est admise depuis 1935 et celle des enfants du conjoint homosexué depuis 2013, il n’y a pas de raison sérieuse de la leur refuser. Par contre, tous les autres juges invoquent des principes juridiques comme s’ils étaient intangibles (« la mère est celle qui accouche »), ou bien ils cèdent à des confusions si déraisonnables entre l’ordre du biologique et celui du juridique que Prokhoris a souvent l’impression, en lisant leurs motivations, de voyager en Absurdistan.

C’est que la GPA et la PMA ont deux caractéristiques particulières : d’une part, elles constituent le stade ultime dans la dissociation entre l’acte sexuel d’engendrement et le lien juridique de filiation ; et, d’autre part, elles entérinent la légitimité d’une filiation unisexuée. Dès lors, autoriser ces formes de procréation conduirait à laisser se développer une parenté élective, jusqu’ici limitée à l’adoption, c’est-à-dire, selon l’heureuse formule de Daniel Borrillo, la possibilité d’une « famille par contrat » ²⁹.

Que les conservateurs parmi nous se rassurent : l’accès à la gestation pour autrui n’est pas près d’être autorisé ; et il n’est pas encore dit que la procréation médicalement assistée sera ouverte à toutes les femmes, célibataires et lesbiennes incluses. De toutes manières, l’autorisation publique de procréer par cette voie, non naturelle, sera construite comme un acte médical, et non comme un droit subjectif³⁰ : l’apparition des « enfants sans père » ne présage pas encore la fin du monde.

Notes