Prétendre que l’accouchement ou les « faits biologiques » suffisent à fonder le statut de mère conduit à des aberrations. Non seulement c’est négliger les composantes non-biologiques de la maternité, mais c’est vouloir que « la nature » institue le droit. C’est oublier que la filiation – réalité historique révélant l’état d’un droit – ne s’est jamais articulée de manière simpliste à une nature inaltérable. C’est prétendre, sur des fondements à la fois confus et contradictoires, à une souveraineté transcendante et extra-territoriale.
Voilà ce que montre, entre autres, Sabine Prokhoris, par cette analyse implacable d’un arrêt de la Cour d’Appel de Dijon au sujet d’un cas de GPA. Le démontage minutieux, auquel elle procède, de ce monument d’ignorance, de contradiction et d’idéologie, si réjouissant qu’il soit pour l’esprit, ne laisse pas d’être inquiétant.

« Sur la portée du consentement de la mère biologique : […] Son consentement initial dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l’adoption de l’enfant dont elle accouché, un tel consentement ne pouvant s’entendre, sauf à représenter un détournement de la procédure d’adoption – et sachant que rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique –, que comme celui d’une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité et en particulier dans sa dimension subjective ou psychique.»¹

Mater certissima ? Difficultés

Sur une question aussi importante, dont on sait à quel point elle est controversée, on aimerait comprendre ce que signifie exactement la phrase compacte et alambiquée qui prétend fonder la position (juridique ? vraiment ?) selon laquelle le consentement d’une femme adulte et saine d’esprit à l’adoption de l’enfant qu’elle a porté est nul et non avenu. Cette prose, dont le moins qu’on puisse dire est qu’elle n’est pas d’une très grande clarté, concerne, on l’a compris la gestation pour autrui.

Essayons de mettre à plat les termes de cette démonstration embrouillée.

Question subsidiaire : comment se fait-il qu’elle le soit autant (embrouillée), alors que, d’après les auteurs de ce chef d’œuvre de complication rhétorique, tout devrait être extrêmement simple, puisqu’ils considèrent qu’il suffit de savoir que « rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique » pour que le débat soit, d’un point de vue juridique selon eux, définitivement clos ? Peut-être serait-ce que déjà, cette affirmation placée entre tirets – tirets dont la fonction ici est de rappeler une « évidence » fondatrice – n’est pas absolument probante, ni quant à son contenu, ni quant au statut exact qui est le sien. Nous reviendrons sur ce point.

Examinons, pour tenter de démêler cet embrouillamini, la structure de ce raisonnement, ainsi que l’usage qu’il fait des termes qu’il utilise.

Il s’agit donc d’évaluer le consentement de la « mère biologique ».

On sait qu’en droit, suivant le vieil adage du droit romain « mater semper certa est », la mère est celle qui accouche. Cet adage se fonde sur une évidence sensible, celle de la grossesse (pas toujours si évidente d’ailleurs, pour la mère comme du coup pour son entourage, comme le démontrent les cas de dénis de grossesse) et de l’accouchement. Pour ce qui est du père, jusqu’à l’époque récente des tests ADN, qui font intervenir la biologie capable de lever toute incertitude sur ce (seul) plan, il n’en allait pas de même.

De la filiation maternelle : une casuistique complexe

Notons cependant que, dans certaines situations, cet état de fait (accoucher d’un enfant) pourra ou même devra² se doubler d’une reconnaissance par la mère de l’enfant dont elle a accouché³. Ce qui d’un point de vue juridique – tenons-nous en à ce seul aspect pour le moment –, situe la maternité sur un plan qui n’est pas exclusivement le plan dit ici « biologique » , mais sur celui d’une décision qui doit être juridiquement actée : l’acte de reconnaissance. Reconnaissance maternelle qui doit néanmoins, dans l’état actuel de notre droit, être reliée au fait matériel de l’accouchement : en effet, si une femme peut adopter l’enfant de son conjoint, et depuis la loi Taubira dite du mariage pour tous celui de sa conjointe, elle ne peut pas le reconnaître. La possibilité de reconnaissance d’un enfant avec lequel il n’existe pas de lien biologique n’existe que pour un homme : il est présumé être le père de l’enfant dont accouche son épouse, et dans les cas d’insémination avec donneur (on sait alors que le lien biologique avec l’enfant à naître n’existe pas), le mari de la mère est également présumé être le père – il n’aura pas à adopter l’enfant, simplement à le déclarer à l’état-civil comme sien.

Par ailleurs, remarquons qu’on ne peut pas légalement contraindre une femme ayant décidé d’accoucher sous x à reconnaître sa maternité répudiée (pourtant si irréfragable d’après le texte dont nous tentons de comprendre le sens). En revanche aujourd’hui, les actions en recherche de paternité, tests ADN à l’appui, intentées par des femmes dont les anciens partenaires sexuels récusent les affirmations, sont susceptibles de contraindre un homme à reconnaître un enfant dont il apparaîtra incontestablement comme le géniteur.

Ces différents cas de figure font percevoir en tout cas que l’articulation entre l’établissement d’une filiation – dimension juridique – et la réalité biologique est une articulation à géométrie variable, qui ne se décline pas de la même façon pour les femmes et pour les hommes. Ces différences, qui sont en l’occurrence des différences d’interprétation portant sur la valeur fondatrice du « biologique » en fonction des emplacements des un(e)s ou des autres dans le dispositif des relations socialement et juridiquement organisées, relèvent non pas de la « nature », pas davantage d’un « symbolique » tombé d’on ne sait quel Ciel, mais d’un certain état du droit, fruit historique du rapport entre les sexes. « Historique », cela veut dire d’un seul tenant hérité, et en transformation continuelle. C’est en prenant en compte ce contexte historique et politique, qui intègre aujourd’hui, selon certains choix idéologiques⁴ en eux-mêmes non questionnés, les données liées aux progrès des connaissances en matière de génétique, que l’on peut analyser le sens et la portée de ces différences, et le cas échéant en faire la critique.

Car ce rapport entre les sexes est marqué, dans nos sociétés comme dans les autres, par les effets ancestraux de la domination masculine, et par les conflits qu’engendre l’inégalité entre les sexes – et entre les sexualités, puisque le modèle général selon lequel les dissymétries que nous venons d’évoquer opèrent est celui du couple hétérosexué marié. Modèle que l’histoire et les luttes sociétales, justement, sont susceptibles d’altérer, et qu’elles altèrent de fait.

Poursuivons.

Lorsque les magistrats ici nous parlent de la « maternité biologique », il semble qu’ils l’envisagent comme exclusivement liée à la grossesse et à l’accouchement. Ce qui, dans le cas des maternités pour autrui⁵ – celui dont ils traitent ici – est la plupart du temps inexact, puisque les protocoles de GPA prévoient en général que l’ovocyte fécondé ne soit pas celui de la gestatrice. Il peut être soit celui de la mère d’intention, dans le cas d’une stérilité utérine de celle-ci, soit celui d’une donneuse, dans le cas d’une infertilité à la fois ovarienne et utérine de la mère d’intention, ou bien dans celui d’une GPA pour un couple d’hommes (ou pour un célibataire homosexuel). Dans ces deux derniers cas, la « maternité biologique » se trouve de fait dédoublée. Or si ce qui fonde juridiquement la maternité doit être exclusivement « biologique », alors au nom de quels principes et de quels arguments trancher en faveur de la maternité génésique plutôt que génétique⁶ pour statuer sur ce qui serait la maternité authentique ? Et dans tous les cas, une part « biologique » et non la moindre d’un point de vue « réaliste », se voit purement et simplement niée. D’où il s’ensuit qu’il paraît difficile de fonder juridiquement la maternité sur la seule réalité biologique, sauf à envisager le « biologique » comme se réduisant à ce qui est visible (la grossesse et l’accouchement), et tant pis pour les gènes ; ou bien, si l’on veut se montrer conséquent s’agissant de la valeur fondatrice de ce roc du biologique, il faudrait établir juridiquement une double filiation maternelle, ce que notre droit (et notre idéologie) ne prévoient pas à ce jour.

Ainsi, le fondement de l’argumentation que déploie laborieusement l’énoncé que nous examinons apparaît quelque peu bancal. Chose que les magistrats auteurs de ce texte subodorent semble-t-il, serait-ce « à l’insu de leur plein gré », puisque, à l’appui de leur thèse, ils éprouvent le besoin d’introduire dans leur développement ce qu’ils appellent « la dimension maternelle subjective ou psychique ».

Remarquons pour commencer que cette « dimension maternelle subjective ou psychique », qui leur semble irrécusablement liée à la maternité de corps n’est à aucun moment rapportée par eux à la mère d’intention – dans le cas d’une GPA pour un couple hétérosexué infertile –, ou au (aux) père(s) ayant recours à cette technique d’assistance à la procréation. Ce qui ne laisse pas de surprendre, car ladite dimension « subjective et psychique » se déploie chez les parents d’intention de façon incontestable, sans dépendre pour autant de la « biologie ».

Remarquons aussi que le « ou » utilisé ici n’est pas clair : « subjective ou psychique », est-ce un redoublement (subjective = psychique), ou est-ce que le terme « subjective » ne recouvre pas exactement ce que signifie « psychique » ? Cela pourrait sembler une question oiseuse, sauf qu’elle ne l’est pas, dès lors que la question du consentement (éclairé, mais le mot n’apparaît pas, ici, comme si l’évidente clarté du sujet obscurcissait par avance toute possibilité de choix sensé et non contraint) est posée. Dans la situation de consentement (au sens juridique du consentement éclairé, dont il est question ici), le caractère que l’on peut appeler subjectif de l’acte de consentir dit simplement l’engagement assumé d’un sujet (juridique) quant à un acte ; il n’épuise pas la dimension psychique de ce consentement : à savoir ses motivations, conscientes ou inconscientes, et les affects dans lesquels il est pris. Ce n’est d’ailleurs pas la question. Si l’on prend par exemple le cas du consentement des époux dans l’acte du mariage, le caractère « subjectif » est requis – cela veut dire que personne ne peut consentir à leur place – mais quant à la dimension « psychique » qui entoure cet acte – par exemple l’amour –, elle est d’un autre ordre et ce n’est pas elle qui fonde juridiquement le consentement subjectif (d’une personne majeure et non sous tutelle).

Que nous disent donc ici les magistrats ? Parlant de la mère porteuse, ils affirment : « Son consentement initial dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l’adoption de l’enfant dont elle accouché. » Pourquoi la portée juridique du consentement initial (accepter de porter un enfant pour autrui) est-elle nulle, d’après eux ?

D’abord, observons que, probablement (c’est ainsi tout au moins que nous interprétons ici le sens du « ou », s’agissant de la « dimension maternelle subjective ou psychique » dont il est question dans ce propos), la dimension dite ici « psychique » se trouve par les auteurs du texte rabattue sur la dimension dite « subjective ». Par la suite, il sera à nouveau question de cette double dimension : lorsque le texte parlera du renoncement « symbolique et juridique » de la mère porteuse « à sa maternité et en particulier dans sa dimension subjective ou psychique. » Laissons de côté pour le moment le surgissement tout à trac à cet endroit du terme « symboliquement » accolé à « juridiquement » dans cette affaire, et considérons les éléments de l’argumentation, dont le cœur est, rappelons-le, le caractère supposément irréfragable et fondateur de la maternité « biologique » (mais on a vu la fragilité de cette pétition de principe, si l’on prend au sérieux – et dans la logique de l’argumentation du texte, il le faudrait – la teneur du « biologique ».

Portée et sources du consentement juridique : confusions

Essayons pour commencer de résoudre une contradiction : comment est-il possible que ce qui n’existe pas dans le « consentement initial » (la « dimension maternelle subjective ou psychique ») fasse l’objet après-coup d’un renoncement ? En réalité, du point de vue des auteurs de ce texte, la réponse est sans doute assez simple : c’est la grossesse et l’accouchement qui engendreraient nécessairement cette « dimension maternelle subjective ou psychique », à laquelle la gestatrice renoncerait « symboliquement et juridiquement » dans son « consentement ultérieur ». Cela n’est pas explicitement dit, mais semble pour les auteurs aller de soi.

Comme nous l’avons fait remarquer, le consentement, pour avoir une portée juridique, est nécessairement fondé sur une dimension subjective, requise et actée comme telle. Et puisque les auteurs veulent distinguer ici le consentement initial (avant grossesse et accouchement) du consentement ultérieur (postérieur à l’accouchement), voyons où cela nous mène.

Si l’on comprend bien la logique de leur propos, l’accouchement, preuve ultime (mais en l’occurrence le plus souvent partielle) de la maternité « biologique », instituerait la maternité dans toutes ses composantes non biologiques : c’est-à-dire pêle-mêle « symboliques », juridiques, subjectives ou (=) psychiques. Autrement dit, selon cet ensemble d’affirmations, le biologique (tronqué de surcroît, mais assorti d’une « dimension subjective ou psychique» qui semble en découler) instituerait le droit. Directement. Et non l’inverse, comme c’est le cas pourtant notamment en matière de filiation, quand bien même notre droit voudrait, à certains moments, mimer la « nature » – pour des raisons liées à la place de l’idée de « nature » dans notre héritage historico-philosophique. Pareille dérivation – la « nature » (le « biologique » ici) est ce qui doit fonder le droit, dérivation purement idéologique, et particulièrement dangereuse comme l’histoire du XX^e siècle nous l’a sinistrement démontré, ne va pas sans soulever de sérieux problèmes. Contentons-nous d’attirer l’attention du lecteur de bonne foi sur ce point.

Ce qui tout de même dans le texte signale que quelque chose, peut-être, ne va pas, c’est l’apparition soudaine du terme « symboliquement » (à propos du consentement ultérieur, décrit « comme celui d’une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité »), terme dont on se demande s’il a été pêché pour l’occasion chez les anthropologues ou les chez psychanalystes, et qui vient ici donner comme un supplément d’âme à cette dérivation. Il intervient en tout cas, dans la rhétorique du texte, comme en renfort de cette thèse (le juridique dérive du « biologique ») assez spécieusement construite. Tâchons de démonter le caractère fallacieux du raisonnement proposé.

En nous demandant, il est temps, ce que dit au juste l’énoncé entre tirets (« rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique »), pivot de la démonstration. Soit il s’agit, puisqu’on nous parle d’un « fait », d’une pure tautologie (« une femme qui a accouché a accouché »), soit le « fait » dont il est question désigne autre chose, qui est contenu dans le mot « maternité ». Il semble qu’en l’occurrence la seconde interprétation soit la bonne. Mais la difficulté est qu’ici la maternité (dans « toutes ses dimensions » comme disent les magistrats qui ont écrit ces lignes) semble entièrement réductible au fait d’avoir accouché, et intégralement assurée par ce fait (en lui-même indéniable). Or l’expérience ordinaire montre qu’il n’en est rien. Les dimensions subjectives et (et non pas « ou ») psychiques de la maternité relèvent de bien autre chose, il ne suffit pas d’avoir mis au monde un enfant pour être véritablement « mère » (subjectivement et psychiquement), et il n’est pas nécessaire d’avoir accouché pour être pleinement  « mère » (subjectivement et psychiquement). Et cette dimension de la maternité ne peut devenir un « fait », c’est-à-dire en réalité une expérience, que comme un processus, jamais achevé.

Le consentement initial (au moment de l’accord donné pour porter un enfant pour autrui) peut avoir une valeur et une portée juridiques (dans une situation juridique où la gestation pour autrui est légale, mais les auteurs du texte que nous commentons semblent donner une portée anthropologique universelle à leurs considérations) sous condition que la femme qui consent soit adulte et non contrainte. Quant à ses motivations psychiques, jusqu’à preuve du contraire on peut soutenir qu’elles ne regardent qu’elle, et que par ailleurs nombre de celles-ci lui échappent, comme à quiconque dans toute décision.

Inconséquences argumentatives et autres cercles vicieux

Mais les auteurs du texte introduisent une double confusion, qui repose sur ceci, que l’on peut questionner : ce consentement initial est dit « dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique ». Confusion du « subjectif » et du « psychique » pour commencer, nous l’avons précédemment noté, ce qui s’agissant de l’acte juridique du consentement) n’a pas de sens. La seconde confusion consiste à lier ici la dimension subjective du consentement (indûment mélangée de surcroît à la dimension psychique qui n’a rien à faire là), dimension subjective en effet juridiquement nécessaire pour assurer la validité d’un consentement, à la dimension maternelle . Dimension maternelle non réalisée quant à l’enfant à venir au moment du consentement initial, effective (selon les auteurs) au moment du consentement ultérieur. Tout se passe alors, dans le raisonnement de nos juristes experts es maternité (« psychique », « symbolique », « subjective », sous condition du semble-t-il sacro-saint « biologique » en matière de maternité), de la façon suivante : par un effet d’annulation rétroactive de la volonté initialement actée, la maternité réalisée priverait de portée juridique ce consentement initial (en révélant après-coup qu’il est nul puisqu’il n’est pas fondé sur une dimension « maternelle » non effective à ce moment-là). Du coup, et en retour, le consentement ultérieur est rendu illégitime, « détournement de la procédure d’adoption » à la clé.

Balayons l’argument du « détournement de la procédure d’adoption » : l’accouchement sous x – l’on n’abordera pas ici la question compliquée des effets psychiques du secret sur les enfants nés sous x–, et le fait qu’une femme puisse revenir sur sa décision initiale d’accoucher anonymement mais doive alors reconnaître son enfant, devrait conduire à moins d’étourderie quant à pareille affirmation à l’emporte-pièce. Car si « rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique » et que de cette « maternité biologique » découlent toutes les composantes de la maternité (« subjectives et psychiques ») – telle est semble-t-il la conviction des auteurs de ce texte –, celles-ci devraient être non moins inaltérables. Or il faut bien qu’elles aient été de quelque manière altérées, y compris quant à leur dimension « biologique », s’il est exigé qu’une femme ayant accouché sous x reconnaisse son enfant en cas de revirement. S’il faut restaurer ainsi la maternité, c’est bien qu’elle n’est en rien « inaltérable ».

Remarquons simplement, pour en revenir à notre affaire, que cet aller-retour rhétorique entre les deux moments du consentement de la femme gestatrice en vue d’annuler le fait – juridique lorsque la législation autorise la GPA, sans portée juridique lorsque tel n’est pas le cas – de son consentement en deux étapes ne tient pas. En tout cas certainement pas argumenté de cette façon. La seule façon de considérer que son consentement est nul juridiquement serait de considérer que le droit français (qui proscrit la GPA) jouit d’un privilège d’extraterritorialité voire d’extracitoyenneté (concerne donc une femme américaine par exemple⁷, ou indienne, au nom d’une transcendance anhistorique d’ordre psycho-anthropologique quant à la maternité qui reste à démontrer), exactement sur le modèle, abusif même d’un point de vue du droit religieux islamique, de la fatwa (avis religieux) qu’un certain Khomeini prononça jadis à l’encontre du citoyen britannique Salman Rushdie⁸.

 

Pour conclure, nous dirons que l’argumentation que propose cette longue phrase, rhétoriquement construite sur un empilement de plans arbitrairement emboîtés les uns aux autres, et pour cela passablement obscure, repose sur la confusion réitérée d’ordres de réalité (juridique, subjective, psychique, « symbolique ») distincts, et sur des « évidences » douteuses si on les examine de près. Tout ceci pour aboutir au curieux et quelque peu contradictoire raisonnement que voici : c’est parce que la femme qui consent à porter pour autrui n’est pas (encore) mère de l’enfant qu’elle s’engage à porter pour autrui que son consentement initial invalide son consentement ultérieur ; mais c’est parce qu’elle est mère (de l’enfant né d’elle) que son consentement (initial) ne vaut rien, et que son consentement ultérieur (pourtant a priori invalidé d’après ce qui est soutenu dans la même phrase) est présumé frauduleux (« détournement de la procédure d’adoption »), donc invalidé a posteriori. Voilà qui tourne parfaitement en rond, au point qu’on se trouve saisi d’une sorte de tournis temporel et logique, mais qui ne prouve… rien du tout, sinon que le raisonnement qui nous est ici servi est pétri d’idéologie non critiquée, et partant peu soucieux d’une cohérence juridique et philosophique véritable.

[Edit du 10 juillet] Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a invalidé l’arrêt de la Cour d’appel de Dijon : voir ci-dessous le commentaire de ce nouvel arrêt par Sabine Prokhoris]

Notes